ARBITRAGE ET DROIT DE LA CONSOMMATION : DROIT CAMBODGIEN[1]
Doctorant à l'Université Lumière Lyon 2
Chargé d'enseignement à
L'Université Royale de Droit et Sciences économiques (Cambodge)
Introduction
1. Dans sa stratégie pour la reconstruction de l'économie du pays et du renforcement de la coopération internationale, le Cambodge s'est adhéré aux organisations régionales et internationales tel que l'Association pour les Nations de l'Asie du Sud-est (ASEAN) et l'Organisation mondiale du commerce[2] (OMC). Certaines obligations lui s'imposent pour que sa législation soit satisfaite à l'exigence du commerce international après et avant même l'adhésion à cette dernière.
Arbitrage : une institution en cours d'expansion.
2. Dans les dernières années, on constate des avancements très significatifs ; beaucoup de textes juridiques étant absents sont adoptés[3], dont la loi sur l'Arbitrage Commercial de 2006[4]. L'adoption de la loi, avec le soutien du Canada, est très importante pour répondre au besoin des protagonistes commerciaux au Cambodge et attirer les investissements étrangers. En effet, il s'agit aussi d'une loi qui rend utiles des autres dispositions nationales ou internationales qui renvoient déjà au règlement des litiges par voie d'arbitrage. Ainsi la Loi cambodgienne sur l'investissement du 5 août 1994 et modifié par la loi n° 0303/009 du 24 mars 2003 donne le choix aux parties de se référer à un mode de résolution des litiges à leur convenance, y compris le recours à l'arbitrage[5]. De même, le Cambodge s'est adhéré à la Convention de New York sur la Reconnaissance et l'Exécution des Sentences Arbitrales Étrangères que le Cambodge a signée en 1960 et ratifié en 2001, alors qu'il ne disposait pas de loi en vigueur sur l'arbitrage commercial, ce qui rend difficile l'exerce du contrôle de la sentence par le juge étatique et les modalités du recours à l'arbitrage.
A l'heure actuelle, le recours à l'arbitrage comme un mode de règlement des litiges s'étend non seulement dans le cadre interne mais aussi dans le cadre international. Il est considéré comme un juge de droit commun en matière du commerce international ; son utilité est évidente, au moins pour écarter les conflits de juridictions.
3. Au Cambodge, on constate récemment une expansion très significative du domaine de l'arbitrage dans des divers secteurs. Il s'agit notamment du domaine du droit de travail où il y a la création du Conseil d'arbitrage[6], chargé de la résolution des conflits collectifs du travail. Il en va de même en droit des sociétés commerciales[7], de l'investissement[8] et des contrats commerciaux[9].
La Loi type de la CNUDCI : source d'inspiration de la loi sur l'arbitrage commercial.
4. En effet, la diversification des législations nationales se considérait comme un obstacle à l'échange international. Dans son objectif d'harmoniser vers d'uniformiser des règles du commerce international, la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI) a adopté des lois types[10] pour proposer aux États qui ont besoin d'adopter des lois ou de les rendre modernes. Chaque Etat peut les transposer en intégralité ou en adaptation à sa situation spécifique.
Ainsi la loi cambodgienne sur l'arbitrage commercial a été adoptée selon le modèle de la Loi-type de la CNUDCI de 1985 sur l'arbitrage commercial international. Ce choix a été fait avec diligence. En prenant le modèle de la Loi-type, le droit cambodgien de l'arbitrage est un droit qui est moderne et libéral, et s'inscrit bien dans l'échelle du commerce international. En ce moment, le Cambodge est en train de préparer un sous-décret sur le Centre National de l'Arbitrage.
Le droit de la consommation : un droit en cour de construction ?
5. Le droit de la consommation est un droit qui s'est dénoncé aux Etats-Unis[11], puis repris par les pays européen, y compris la France. Le consommateur est une partie qui agit pour un usage personnel et non professionnel[12]. Il est en situation de faiblesse par rapport à l'autre partie dite professionnel. Cette faiblesse résulte notamment de leur situation économique, financière et de la compétence technique. C'est la raison pour laquelle le professionnel peut dicter sa « loi » au consommateur, en particulier dans les contrats d'adhésion. L'objectif du droit de la consommation est donc de rechercher et d'établir des équilibres entre le droit et l'obligation du professionnel et ceux du consommateur. Ainsi, il faut notamment des mesures assurant la sécurité, la santé et l'information au consommateur. De même, il paraît nécessaire d'établir des institutions ou organismes contribuant à la protection du consommateur contre l'abus par professionnel.
6. Au Cambodge, il n'y a pas encore une codification du droit de la consommation. Il n'existe même pas une définition générale du consommateur. Il y a très rarement des dispositions mentionnant directement la protection du consommateur. Le contrat conclu par ce dernier est en principe régis par les règles générales des obligations issues du Décret-loi 1988 sur la responsabilité contractuelle et délictuelle [13]. Cela est critiquable de traiter le consommateur en pied d'égalité que le professionnel.
7. Ici, on ne peut pas en conclure qu'il n'existe pas des dispositions nationales en matière de la consommation. Il faut que l'on effectue une recherche sur tous les textes juridiques cambodgiens. Ainsi en matière de la protection de santé, il y a une loi sur la sécurité et les suretés et le contrôle de la qualité des produits et des services, destinée à la protection du consommateur. De même, le produit importé doit comporter la date d'expiration (Déclaration No 335 du Ministère du Commerce sur la date d'expiration des produits).
Il paraît donc nécessaire que le Cambodge se dote encore des textes spécifiques en matière de consommation. En plus, pour que le droit de la consommation soit bien appliqué, l'importance consistera en mode de règlement des litiges.
La confrontation de l'arbitrage et le droit de la consommation : une étude prospective pour le Cambodge.
8. Le règlement des litiges paraît très important dans le monde des affaires. En parallèle avec la justice étatique, des divers modes de règlements hors cadre judiciaire ont été créés, parmi lesquels il y a l'arbitrage. Cette institution répondant aux besoins des professionnels et originellement restreint s'étend de plus en plus à beaucoup de domaines des affaires. Or, un des acteurs économiques principaux est le consommateur. Son omniprésence et intervention en matière économique est évidente.
9. La question qui se pose à ce égard est de savoir si l'expansion de domaine de l'arbitrage touche également la matière intéressant le consommateur, d'où le droit de la consommation ? L'arbitrage prive-t-il le consommateur du droit à la justice naturelle ? Pour pouvoir amener à bien ces recherches, il est utile d'effectuer une description de l'état actuel du droit, d'en chercher la justification et d'en trouver les lacunes pour pouvoir proposer des solutions plus appropriées et protectrices à cet égard. Une approche comparative est aussi nécessaire puisque la loi est très récente et que cette loi s'inspire du modèle type de la loi du CNUDCI qui est déjà adoptée par plusieurs pays; il nous paraît intéressant d'effectuer une comparaison entre les solutions adoptées en matière interne dans les diverses disciplines, en particulier en matière qui s'intéresse à l'ordre publique économique ou à une inégalité entre les parties telle que le droit du travail, et entre certains systèmes juridiques. En d'autres termes, si la réponse est positive, les règles juridiques en présence assurent-elles clairement une protection envers le consommateur ?
I. Les litiges de consommation : quels modes de résolution des litiges à choisir ?
10. A travers un mécanisme de confrontation entre l'arbitrage et le droit de la consommation, une question principale se pose. Il s'agit de savoir si l'arbitrage a une possibilité d'intervenir en matière de consommation. Il s'agit d'une étude sur les fondements basant sur lesquels l'arbitrage devrait être ou non interdit en la matière. L'arbitrage offre-t-il une même garantie que le juge étatique ? En droit comparé, pourquoi un compris est valable alors qu'une clause compromissoire est elle plus restrictive ?
Il convient donc nécessaire d'envisager les divers modes de résolution des litiges en présence (A) avant d'entamer une analyse sur l'arbitrabilité en matière de consommation (B).
A. La diversité de modes de résolutions des litiges
Il est essentiel d'étudier tant les instances juridictionnelles (1) et celles conventionnelles (2).
1. Le tribunal étatique
11. Au Cambodge, il y a trois degrés de juridiction[14] à savoir la Cour suprême, la Cour d'appel et les tribunaux municipaux ou provinciaux. Le tribunal municipal est une juridiction du premier degré dont sa compétence porte sur tous les litiges tant en matière pénales, civiles que celles commerciales[15]. Il existe qu'une seule Cour d'appel dont la compétence territoriale est sur l'ensemble du pays. Or, s'il existe actuellement une juridiction d'exception en matière militaire, le Gouvernement est en train de préparer un projet de loi sur la création des tribunaux commerciaux.
12. D'ailleurs, si dans d'autres pays, le tribunal se charge de la masse des litiges de consommation, le problème ne se poserait pas beaucoup au Cambodge. Dans la pratique commerciale on préfèrerait de ne pas recourir au tribunal pour le règlement des litiges. Cela peut résulter du décourage de perte du temps et du coût liés à la procédure. Comme dans tous les pays, la justice étatique est critiquée notamment en raison de la lenteur de la procédure, et avec le montant moins élevé de l'enjeu du litige, le consommateur, dont le poids financier est normalement faible, n'oserait pas entamer un procès judiciaire. C'est avec cette raison que le professionnel aurait déjà le gain de cause, et ce avant même le procès. L'accès effectif à la justice est une préoccupation du gouvernement. Récemment, avec le soutien de la Coopération Française, on a établi l'École Royale de la Magistrature pour renforcer et assurer la qualité et l'efficacité de la décision du juge étatique.
13. Si au Cambodge, les règles spécifiques pour le consommateur semblent en cours de construction, dans d'autres pays, on a mis en place certains mécanismes assurant l'accès à la justice du consommateur. Ainsi, en France, il existe des moyens facilitant l'accès à la justice du consommateur : l'aide juridictionnelle, l'assurance de protection juridique et aussi une procédure simplifiée[16].
2. Les modes alternatifs de règlement des litiges ou des conflits (MARL ou MARC)
14. En parallèle, il existe des modes alternatifs de règlement des litiges, dont le rôle est principalement de rapprocher les parties ou de leur proposer des solutions éventuelles, ce qui permet de mettre fin des litiges et ce notamment sur le plan contractuel. Ces modes sont très fréquentes dans le commerce électronique[17] en particulier dans le rapport entre les professionnels, les non professionnels et entre le professionnel et le consommateur, ce qui n'est pas encore le cas du Cambodge. Le commerce électronique est rarement utilisé en raison de l'existence des fraudes et de l'absence de l'encadrement juridique spécifique. A cet égard que le gouvernement est en train de préparer un projet de loi sur le commerce électronique.
15. Les modes alternatifs de règlement des litiges, qui ont une origine en droit anglo-saxon sous forme de « Alternative Dispute Resolutions », offrent beaucoup d'avantage en raison de leur souplesse. Les parties peuvent se rapprocher, se négocier, se poser des questions et de trouver ensemble des solutions amiables.
16. Au Cambodge, le règlement amiable des litiges paraît intéressant. Les parties en conflit peuvent se concilier en gardant les relations personnelles voir professionnelles. Le recours traditionnel est la conciliation par la personne maturée dans la communauté[18]. Le recours à l'instance judicaire est normalement le dernier choix.
17. Dans d'autre pays, il existences des instances spécialiste en matière de consommation. La médiation et la conciliation peuvent être d'initiative privé ou public. L'Etat met en place des autorités ou institutions s'occupant la médiation ou la conciliation des litiges de consommation[19].
Un point faible de ce mode de résolution de litiges est que ni le conciliateur ou ni le médiateur ne tranche le litige en cause. L'échec de la conciliation et de la médiation tue le temps et l'argent.
B. L'arbitrabilité des litiges de consommation ?
18. Généralité. L'arbitrage est pourquoi et pour qui ? La différence entre l'arbitrage et les modes alternatifs de règlement des litiges est que le rôle du premier est de trancher les litiges. Ce rôle permet une efficacité de la sentence arbitrale comme une décision judiciaire.
Le recours à l'arbitrage se fait par l'expression de la volonté des parties. La convention d'arbitrage est une convention par laquelle les parties soumettre à un ou plusieurs arbitres un litige né ou à naître entre elle[20]. Le domaine d'intervention de l'arbitre doit être arbitrable. Il s'agit de la qualité qui s'applique à une matière, à une question ou à un litige, d'être soumis au pouvoir juridictionnel des arbitres[21]. Certains secteurs sont exclus de l'arbitrage tel est le cas du conflit individuel du travail.
19. Une particularité de droit cambodgien sur l'arbitrage commercial est qu'on ne fait pas la distinction entre le régime d'un compromis et d'une clause compromissoire. La loi applique le même régime à la convention d'arbitrage incluant la clause compromissoire et le compromis d'arbitrage.
Arbitrabilité[22]
20. Dans la version ancienne du projet de loi sur l'arbitrage commercial[23], on constate une disposition traitant sur l'arbitrabilité des litiges. Après avoir définit le domaine du « Commerce » dans l'article 2 (h)[24], l'article 7 a écarté le domaine de l'arbitrage certains litiges liés notamment au mariage au divorce, à la succession, ainsi que les litiges administratifs qui devraient être gouvernés par les organes administratifs[25]. C'est à partir de cette disposition que l'on peut faire une interprétation a contrariori que les autres matières n'entrent pas dans ce champs d'application peuvent faire l'objet de l'arbitrage.
21. Toutefois, dans la version de la loi qui est adoptée et promulguée. Cette disposition a été enlevée, ce qui rend douteux l'état de l'interdiction de l'arbitrage. Comme remédie, une intelligente option est le maintien d'une disposition de l'article 1 alinéa 2 selon laquelle la loi sur l'arbitrage commercial n'affecte pas d'autres lois du Cambodge selon lesquelles certains litiges peuvent être soumis à l'arbitrage ou à d'autres modes de règlements des litiges, et selon lesquelles certains litiges ne peuvent faire l'objet de l'arbitrage[26].
22. Cette disposition permet d'une part aux législateurs de pouvoir maintenir les dispositions des autres lois qui sont en vigueurs en matière de la résolution des litiges, et d'autre part, de se réserver d'une possibilité d'envisager l'interdiction de l'arbitrage dans certains matières. Si on regarde de manière plus précise, une des lois est celle du droit du travail ; le conflit individuel du travail[27] est exclu du domaine de l'arbitrage en raison de la compétence exclusive du tribunal étatique en la matière. Toutefois, le conflit collectif du travail peut être soumis au Conseil d'arbitrage pour le règlement des litiges.
23. Est-ce que la loi englobe aussi la matière intéressant le consommateur ? Dans l'état actuel du droit, les dispositions nationales semble loin de la prise en compte du droit de la consommation. Cette ignorance signifie-t-il à considérer que le consommateur est soumis au régime juridique de droit commun ? La réponse semble positive. Il nous paraîtrait que les litiges opposant un consommateur et un professionnel seraient arbitrables. Dans cet ordre d'idées, il est invité à prendre en compte certains points.
D'une part, ce qui n'est pas interdit est autorisé. De plus, l'ordre public en matière civile signifie qu'une disposition juridique ne peut pas être dérogée par la convention entre les parties[28]. Or, il n'existe pas encore des dispositions interdisant l'arbitrage en matière de consommation.
D'autre part, en parallèle avec cette absence de l'interdiction et avec une définition très large du mot « Commerce » au sens de la loi, certains domaines qui s'intéressent également aux relations entre le consommateur et le professionnel peuvent faire l'objet de l'arbitrage. Tel est le cas de l'assurance et en matière bancaire. Selon l'article 35[29] de la Loi sur les assurances de 2000, les litiges entre la compagnie d'assurance et l'assuré sont arbitrable. Or, l'assuré peut être un consommateur. Donc, le litige de consommation devra être arbitrable.
24. En droit français, la clause compromissoire est interdite en matière interne de consommation alors que le compromis est valable. La clause n'est valable qu'en matière internationale.
II. L'exigence de la protection du consommateur
25. En effet, l'arbitrage est plus utilisé dans le commerce international. La réussite de cette institution résulte de certains avantages qu'il offre aux parties en cause. Toutefois, il présentera aussi certains inconvénients. Notre question empirique est donc de savoir quel est l'état du consommateur en présence de ces avantages et inconvénients ?
Une étude nous s'impose également de s'interroger sur les modalités de mettre en place des solutions retenues en matière d'arbitrabilité. Si l'arbitrage est interdit dans le domaine, quel est le degré de l'interdiction ? Dans le cas où une convention d'arbitrage est nulle, devant qui le consommateur peut s'en prévaloir ? Il s'agit essentiellement d'une étude sur un principe populaire d'inspiration allemande dit compétence-compétence. Inversement, dans le cas où la clause compromissoire est valable, existe-t-il des moyens permettant au consommateur de se protéger ?
A. Les avantages et risques courus par un consommateur.
26. L'intérêt est de considérer que l'arbitrage n'est pas créé pour l'intérêt exclusif du professionnel et au détriment du consommateur. Il est donc nécessaire d'envisager ses divers intérêts qui peuvent bien permettre au consommateur d'en profiter comme un professionnel (1).
L'attention devra être plus rigoureuse lorsqu'il s'agit d'étudier et d'analyser des raisons pour lesquelles l'arbitrage est interdit dans certains pays en matière de consommation (2).
1. Les avantages de l'arbitrage.
27. Rapidité. C'est un avantage le plus connu de l'institution. L'arbitre devra trancher le litige dans un délai imparti par les parties. Cela est différent du cas du juge étatique où une affaire peuvent être en procès pendant plusieurs années (Cela tient compte depuis le tribunal municipal jusqu'à la Cour suprême).
28. Confidentialité. La sentence arbitrale a un effet comme une décision du juge étatique ; c'est le traitement du litige. Toutefois, si le jugement doit être publié, la sentence arbitrale ne l'est pas[30]. C'est le principe de la confidentialité de la sentence arbitrale. Il offre un intérêt majeur spécialement dans les relations commerciales où les entreprises en litiges ont besoin de l'assurance de leur bon image, en évitant notamment la divulgation des conflits qu'elles encourent ou ont encouru dans leurs opérations.
29. Souplesse. La souplesse de l'arbitrage tient de la liberté des parties dans l'organisation de la procédure d'arbitrage. Les parties peuvent notamment choisir la loi applicable[31], choisir le ou les arbitres[32], fixer le siège de l'arbitre[33] et la ou les langues à utiliser dans l'instance arbitrale[34].
30. Non seulement le professionnel qui peut profiter des avantages majeurs de l'arbitrage, mais le consommateur le peut également. De vrai, un consommateur ne souhaite jamais que son litige soit tranché dans une longue procédure. D'ailleurs, les règles gouvernant de l'arbitrage assurent une protection aux parties en litiges. L'arbitrage préoccupe également la protection de l'égalité entre les parties. A travers la lecture de la Loi sur l'arbitrage commercial, on trouve des dispositions assurant l'égalité entre les parties. Ainsi, selon l'article 26 de la loi, « Les parties doivent être traitées sur un pied d'égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits».
31. Dès lors, le consommateur peut invoquer des protections offertes par le droit commun pour tous protagonistes. Il peut notamment invoquer l'absence d'impartialité ou d'indépendance, le non respect de ses obligations par l'arbitre en se fondant sur le contrat d'arbitre – le contrat liant l'arbitre et les parties. De même, lors de l'exécution de la sentence arbitrale, il pourrait invoquer une des causes de la nullité de la sentence pour protéger son droit.
32. Toutefois, ces protections ne sont pas effectivement suffisantes. En effet, les recours contre l'arbitre pour la violation de ses obligations sont restrictifs[35]. D'où l'intérêt d'étudier les risques encourus par un consommateur en présence de l'arbitrage.
2. L'exposé des risques encourues par le consommateur
33. Le consommateur risque de se voire assimilé comme un professionnel. Cette assimilation résulte du fait que les règles substantielles de l'arbitrage qui sont créées a priori pour les relations entre les professionnels sont destinées au consommateur.
34. La conclusion de la convention d'arbitrage. L'arbitrage nécessite une conclusion d'une convention d'arbitrage qui peut être faite avant ou après la naissance du litige. L'accent est mis sur le cas où conclusion de la clause compromissoire pour les litiges à naître. En effet, comme il s'agit d'une convention, la règle générale des droits des obligations en gouverne. En parallèle avec cette règle, il y a aussi des dispositions spécifiques.
S'il est exigé que le consentement des parties doit être réel et libre[36], l'expression de la volonté du consommateur peut être diminue ou imposée par une autre partie. Le risque est que le consommateur peut se voir opposer une clause compromissoire dont il n'a pas pris connaissance ou où il n'est initialement partie.
35. Clause compromissoire par référence[37]. C'est notamment le cas du contrat d'adhésion. Le consommateur, qui effectue toujours des actes pour leur besoin personnel ou familial, n'a dans la plupart des cas pris connaissance d'une éventuelle clause compromissoire insérée dans les conditions générales de vente d'un professionnel. De plus, il n'aura qu'une obligation d'accepter au moins implicitement, ces conditions générales de vente. Le droit cambodgien de l'arbitrage commercial admet expressément la validité d'une convention d'arbitrage par référence. Selon l'article 7 alinéa 2, « la convention d'arbitrage doit se présenter sous forme écrite. Une convention est sous forme écrite si elle est consignée dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres,… La référence dans un contrat à un document contenant une clause compromissoire vaut convention d'arbitrage, à condition que ledit contrat soit sous forme écrite et que la référence soit telle qu'elle fasse de la clause une partie du contrat ».
36. Le mécanisme est que l'existence de la clause doit être prise à la connaissance de l'autre partie. Cela implique donc un contrat écrit et une référence est de nature à être considérée comme une clause du contrat. Cela nécessite donc d'une appréciation au cas par cas si la manière où la clause est stipulée est suffisamment à écarter une ignorance soulevée par l'autre partie. A notre sens, si le consommateur peut bien apporter une preuve de son ignorance, il sera en difficulté lorsqu'il essaie se soustraire de la compétence d'un arbitre en raison de l'existence du principe dite compétence-compétence.
37. La mise en cause d'une convention d'arbitrage. Le principe de compétence-compétence est un principe d'inspiration du droit allemand (Kompetenz-Kompetenz) ; il est un principe complétant l'efficacité de l'autonomie de la convention d'arbitrage. L'autonomie de la clause signifie que celle-ci ne dépend pas du sort du contrat principal. La nullité du contrat principal n'aura pas d'effet sur la clause compromissoire. Au sens de l'article 24 de la Loi sur l'arbitrage commercial, le tribunal arbitral est compétence pour statuer sur sa propre compétence, y compris sur toute exception relative à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage ; la décision de l'arbitre sa compétence peut être soumis au contrôle immédiat par le juge étatique pour éviter la perte de l'argent et du temps dans le cas où l'exception est traitée par l'arbitre comme une question préalable[38]. Pour éviter les manœuvres dilatoires, le recours au tribunal[39] doit être formé dans un délai de trente jours (30 jours). Dans ce cas, la décision du tribunal n'est pas susceptible d'appel et le tribunal arbitral reste libre dans le poursuit de la procédure alors que l'affaire est pendante devant les tribunaux. Dans ce cas, il nous paraît que le consommateur trouve une difficulté lorsqu'il entend d'échapper à la compétence de l'arbitre. En effet, la mise en place d'une instance arbitrale peut emporter certaine autres risques, d'où l'intérêt de traiter le cas de l'exécution de la convention d'arbitrage.
38. L'exécution de la convention. Lors de l'exécution d'une convention d'arbitrage. Il y aura beaucoup de risques d'ordre financier. Comme selon la loi sur l'arbitrage commercial, les parties en litiges peuvent choisir la localisation de l'arbitrage, la langue à utiliser. Si la clause compromissoire est insérée dans un contrat d'adhésion, ces choix appartiendront qu'au professionnel. Il est possible que le siège de l'arbitrage est près du domicile ou du siège social du professionnel et trop éloigné du domicile voir du pays du consommateur et que la langue utilisée est une langue étrangère pour le consommateur. Le risque porte donc nécessairement sur le coût du procès. En parallèle avec les honoraires de l'arbitre et les frais administratifs, le consommateur se chargerai aussi des frais de déplacement, de l'installation et éventuellement l'honoraire d'un interprète.
On ne peut donc assimiler un consommateur comme un professionnel. Même dans l'instrumentum international en matière du commerce, il y a des dispositions spécifiques voir des exclusions pour le rapport de consommation[40].
B. La recherche des remédies.
39. À notre sens, l'arbitrage n'est pas créé au détriment du consommateur ; l'arbitre devra respecter les règles assurant le procès équitable entre les parties ainsi que les règles relevant de l'ordre public national et international. Comme on a vu ci-dessus, les avantages de l'arbitrage sont aussi utiles pour le consommateur. L'arbitrage est une institution nécessaire au développement du commerce tant interne qu'international.
40. Le problème reste principalement dans l'accès à la justice d'un consommateur. Le coût, la localisation, la langue à être utilisée, la difficulté d'attaquer une convention d'arbitrage ou une sentence etc. sont les éléments rendant une hésitation chez un consommateur d'agir contre le professionnel lorsqu'une clause compromissoire est en présence. C'est à partir de là qu'un professionnel pourrait profiter de ces conséquences et trouve facile lorsqu'il cherche à porter atteinte à un droit protectrice du consommateur, sans avoir peur d'être éventuellement condamné.
41. Dans le but de remédier les risques chez le consommateur, certaines législations ont pris une position plus sévère en interdisant l'arbitrage en matière de consommation (droit canadien) ; certaines en acceptent qu'en matière internationale de consommation (droit français)[41]. Certaines autres prennent une position plus souple[42] et laisse une liberté au consommateur de l'accepter ou de le renoncer ; sous certaines conditions, le consommateur reste donc libre en présence d'une clause compromissoire, c'est l'inopposabilité de la clause compromissoire au consommateur.
42. Au Cambodge, si on regarde au problème du droit du travail, l'arbitrage pour le conflit collectif du travail est si réussite grâce notamment à la rapidité, à sa localisation, à son encadrement juridique et aussi à sa gratuité. Dans l'état actuel de la législation, l'arbitrage « payant » semble admis en matière de consommation ; est-ce que le législateur a songé à la protection du consommateur et a vraiment l'intention d'admettre l'arbitrage en matière de consommation, et ce, sans un encadrement spécifique ? Il est recommandé qu'en matière de consommation, une clause compromissoire devrait être nulle ou inopposable au consommateur, alors qu'un compromis devrait être valable et que les règles assurant le respect de cette position soient créées. Une autre option est aussi de créer un centre d'arbitrage couvert par des dispositions légales ; une adaptation du Centre National d'Arbitrage[43] aux petits litiges de consommation, et ce avec un frais administratif et honoraire non trop élevé de l'arbitrage semble aussi une solution envisageable. L'étude plus approfondie est nécessaire.
Conclusion
43. Proposer une solution à un contexte juridique qui est à la fois jeune et obscur au moins dans le droit de la consommation, n'est pas une tâche si facile et nécessite d'une recherche plus approfondie et d'une réflexion tant sur le droit, le commerce que sur les autres sciences. Ce qui est nécessaire pour le Cambodge, c'est la construction d'un suffisant droit de la consommation pour assurer une protection plus efficace au profit du consommateur se trouvant en situation de faiblesse au moins dans un sens économique et financier par rapport à un professionnel. Cette construction ne devrait pas créer des obstacles au développement économique du pays.
[1] Texte de Conférence sur la Pratique de l'Arbitrage au Cambodge, Université royale de droit et des sciences économiques, Le 15 février 2008
[2] Il devient le 148ème membre de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) le 13 Octobre 2004, après avoir déposé sa demande d'adhésion le 22 Juillet 2003.
[3] En 2003, la Loi sur le brevet, le modèle utilitaire et le design industriel, la Loi sur le droit d'auteur et les droits y concernant, la Loi sur la modification de loi sur l'investissement, la Loi sur la modification de la loi sur la taxation.
En 2005, le Sous-décret 148 sur la création et la gestion de la Zone économique spéciale (SEZ), La loi sur les instruments négociables et de paiements, Le Sous-décret 111 sur l'application de la loi sur la modification de la loi sur l'investissement, La Loi sur les entreprises commerciales.
En 2006, le Sous-décret 84 sur la création de l'autorité anti-corruption, le Code de la procédure civile, le Décret sur la gestion des risques, la Loi sur l'arbitrage commercial, la Loi sur la gestion des usines et des artisanaux, L'adoption de la Stratégie de développement du secteur financier 2006-2015, Loi sur la modification de la loi sur la banque nationale du Cambodge.
En 2007, la Loi sur la douane, la Loi sur la concession, la Loi sur l'insolvabilité, la Loi anti le blanchissement de l'argent et le financement du terrorisme, le Code de la procédure pénale, la loi sur la gestion de l'eau, la Loi sur les transactions sécurisées, la Loi sur le trafic routier, La loi sur la sécurité du Gouvernement etc.
[4] Cela n'exclut pas qu'il existait des règles originellement cambodgiennes en matière de règlement extrajudiciaire des conflits, avant l'adoption de la loi ou même avant la colonisation de la France (1863-1953). Ainsi, dans la collection des Codes cambodgiens Tome II de l'Adhémar LECLÈRE (Leclère A. Les Codes Cambodgiens, Tome II, Paris, Ernest Leroux, 1898), le Krâm Trâlakar (Code des juges, p. 52 et s.) définissant notamment les catégories des juges et ses attributs ainsi que la responsabilité des juges et son contrôle, on constate qu'il y a déjà la mention de l'arbitrage, comme une catégorie des juges, sous forme du Trâlakar dél kuo kdey téang pî prom choetr ânûnhéat oy bâng kop bânhchéa êng (les arbitres que, d'un commun accord, les parties adverses choisissent). L'autonomie de la volonté était fortement efficace. Si une décision émanant de certains juges pouvait faire l'objet de l'appel (cf. not. Préambule e. du code) ou que ces juges eux-mêmes pouvaient se voir leur responsabilité engagée pour une condamnation fautive (cf. Préambule b.) ou pour une fausse accusation (préambule c.), on constate que si les arbitres « prononcent une sentence qui n'est point conforme à la loi et à l'équité, ils ne sont passibles d'aucune peine, d'après la loi… » (cf. Préambule d.). De plus, la sentence de l'arbitrage ne pouvait faire l'objet de l'appel, et ce, sur le fondement de l'autonomie de la volonté (Préambule d. « …Bien plus, si l'une des parties n'est point satisfaite de leur sentences, elle n'a pas le droit d'en appeler et de demander d'autres juges, parce qu'ils ont été choisi, d'un commun consentement, par les parties adverses ». Une recherche plus approfondie est très attendue. De plus, l'arbitrage a été aussi consacré dans le Code de Commerce cambodgien 1950. Le Code dont la plupart des dispositions s'inspiraient du Code de Commerce français contenait une partie sur l'arbitrage. Le domaine commercial a été alors arbitrable.
[5] Article 20 de la Loi sur l'investissement 2004 disposait que « Les conflits relatifs aux droits et aux obligations des investisseurs dans le Royaume du Cambodge tels qu'ils sont prévus dans la présente loi seront réglés à l'amiable entre les parties en conflit.
Si le conflit n'est pas réglé à l'amiable dans un délai de deux mois, il peut être soumis :
- au Conseil pour le Développement du Cambodge (CDC) pour avis,
- au tribunal du Royaume du Cambodge,
- à une procédure internationale convenue par les parties ».
[6] La loi cambodgienne du travail 1997 traite également dans son chapitre XII sur l'arbitrage en matière du conflit collectif de travail. C'est sur la base de ce chapitre que le Prakas 338 du Ministère du travail, avec son annexe sur le Règlement de la procédure du Conseil d'arbitrage 2002 a été rendu. Pour d'autres bases juridiques concernant cet arbitrage en matière du travail, d'inspiration anglaise du moins en ce qui concerne le choix de la nature obligatoire ou non de la sentence (binding award ou non binding award), voir aussi le Prakas 099 du Ministère du travail 2004 sur le Conseil d'arbitrage et le Prakas 099 sur la désignation des membres du Conseil d'arbitrage 2006.
[7] La loi sur les entreprises commerciales 2005 stipule dans son article 250 alinéa 3 que « The articles of incorporation of any constituent company or the agreement of merger may provide that all appraisal disputes be decided by arbitration. Any shareholder may, at any time before the last arbitration's decision, abandon his claim for appraisal. In this case, he shall be entitled to receive from the surviving company the same payment as he would otherwise have received in the merger." L'arbitrabilité des litiges entre les dirigeants et les associés est bien precise dans l'article 289 "…The articles or bylaws may provide that any dispute between the directors and shareholders shall submit to arbitration". Le texte de la loi est consultable en version anglais dans le site du Ministère du Commerce : www.moc.gov.kh.
[8] En matière d'investissement, il existe des conventions multinationales et bilatérales qui renvoient à l'arbitrage pour le règlement des litiges qui en découlent. Si le Cambodge s'est adhéré à la Convention de Washington sur le Centre International pour le Règlement des Différends liés aux Investissement (CIRDI) de 1968, il a conclu encore beaucoup d'accords bilatéraux d'investissement aves divers pays comme l'Allemagne, la Croatie, le Cuba, la Chine, les États-Unis, la France, l'Indonésie, le Japon, la Malaisie, le Singapour, la Thaïlande, le Vietnam, etc. qui prévoient le recours dans la plupart des cas à l'arbitrage de CIRDI. De même, le Cambodge a adopté en 1999 la Loi sur l'approbation de son adhésion au Multilateral Investment Guarantee Agency qui prévoit aussi l'arbitrage comme un des modes de résolution des conflits entre les Etats membres (Annex II, article 4).
[9] Le projet de loi sur les contrats commerciaux, consultable sur le site du Ministère du Commerce traite aussi l'arbitrage (Parti B articles 12-17), la plupart des articles sont déjà traitées dans la loi sur l'arbitrage commercial.
[10] Il y a notamment la Loi-type sur l'arbitrage commercial international (1985), la Loi-type sur le commerce électronique (1996).
[11] Cf. Des philosophes comme Marcuse (L'Homme unidimensionnel), des économistes comme Galbraith (L'ère de l'opulence), ou Vance Packard (La persuasion clandestine). Puis le Président Kennedy dans un message en 1962 selon lequel les consommateurs représentent le groupe économique à la fois le plus important et le moins écouté. Enfin, c'est l'impulsion vigoureuse initiée par Ralph Nader dans les années 1970 ans le cadre du « consumerism ». (Jean Calais-Auloy et Frank Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz 6e édition 2003, n1).
[12] Pour la définition du consommateur dans l'instrumentum international, cf. La Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles (article 5 paragraphe 1).
[13] En matière du contrat, le Décret-loi stipules les règles générales des contrats et des obligations et les règles spécifiques pour certaine contrats les plus fréquents. Il sert aujourd'hui comme un fondement de base de droit des obligations cambodgien.
[14] Cf. Koy Neam, Introduction to the Cambodian Judicial Process, The Asia foundation, 1998. Voir aussi Béatrice BALIVET (sous la coordination de), Introduction au droit cambodgien, Phnom-Penh, Presses Universitaires du Cambodge, Funan 2005.
[15] Code de la Procédure civile 2006
[16] Pour le détail, cf. Jean Calais-Auloy et Frank Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz 6e édition 2003, n450 et s.
[17] Ainsi si l'Ebay constitue la plus grande communauté d'achat et de vente de biens et de services en ligne, cela est grâce aussi à certaines garanties qu'il offert aux consommateurs, notamment son programme d'aide au règlement des litiges. De même, le Paypal, un des principaux réseaux de paiement en ligne offert aussi un règlement relatif aux réclamations des acheteurs ce qui se déroule depuis la conciliation entre les parties jusqu'au règlement de litige à titre gratuit par Paypal lorsqu'il y a la réclamation de l'acheteur.
[18] Koy Neam, Introduction to the Cambodian Judicial Process, The Asia foundation, 1998 : "Reconciliation is a method that has been frequently used in many parts of the country until the present day. If disputes are not very serious, parties often submit them to elderly people, or other respected or prominent persons in their villages or communes for reconciliation. This method often produces remarkably good results".
[19] Cf. Jean Calais-Auloy et Frank Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz 6e édition 2003, n491.
[20] Article 2 (d) de la loi sur l'arbitrage commercial dispose que « "Arbitration agreement" is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship , whether contractual or not».
[21] Level (P.), L'arbitrabilité, Rev. arb. 1992.213, spéc. p. 213. Cf. note n°1 pour l'origine du mot. V. aussi Jarrosson (Ch.), L'arbitrabilité : présentation méthodologique, RJ com. 1996, p. 1. Cf. également, Ancel (P.), Arbitrage : convention d'arbitrage, condition de fond, litiges arbitrables, J.-Cl. procédure civile Fasc. 1024 ou J.-Cl. com. Fasc. 212.
[22] L'arbitrabilité joue un rôle important. Une sentence portant sur une matière non arbitrable peut faire l'objet d'une annulation (article 2.b.1 de la loi sur l'arbitrage commercial) et d'un refus de la reconnaissance ou de l'exécution (article 46.1.a de la loi sur l'arbitrage commercial)
[23] Le projet peut être consulté sur le site du Ministère du Commerce : www.moc.gov.com.kh
[24] L'article 2 (h), "the term "commercial" should be given a wide interpretation so as to cover matters arising from all relationships of a commercial nature, whether contractual or not Relationships of a commercial nature include, but are not limited to, the following transactions: any trade transaction for the supply or exchange of good or services; distribution agreement; commercial representation or agency; factoring; leasing; construction of works; consulting; engineering; licensing; investment; financing; banking; insurance; exploitation agreement or concession; joint venture and other forms of industrial or business co-operation; and carriage of goods or passenger by air, sea, rail or road".
[25] L'article 7 disposait que: Disputes over the following matters are not subject to arbitration:
(a) Disputes over marriage, divorce, custody, support, and inheritance.
(b) Administrative disputes that by law should be handled by administrative organs.
[26] L'article 1 alinéa 2. "This Law shall not affect any other law of the Kingdom of Cambodia by virtue of which certain dispute may be submitted to arbitration or other dispute resolution procedures, or by virtue of which certain disputes may not be submitted to arbitration".
[27] La même solution est prise dans beaucoup de pays comme la France. Mais est-ce que le salarié au Cambodge souhaite-t-il ou non de soumettre son litige individuel à l'arbitrage, et spécifiquement le Conseil d'arbitrage ? Dans l'état actuel, le Conseil d'arbitrage joue un rôle majeur dans le traitement des conflits collectifs du travail. En raison de la procédure plus souple et plus rapide qu'il offert, certains salariés préfèrent que leur litiges individuels soient aussi traité par le Conseil d'arbitrage. Ainsi, certaines ses sentences sont prononcées pour l'incompétence en raison de la nature individuelle du conflit.
Cela nous emmène à entamer une réflexion de savoir si litige individuel devrai absolument être exclu du champ de l'arbitrage ? En raison de la nature de l'ordre publique des dispositions de la Loi du travail au Cambodge, l'arbitrage ne peut jamais intervenir en matière du conflit individuel du travail ? En effet, si on regarde des solutions en droit comparé, le conflit individuel du travail ne peut pas faire l'objet de l'arbitrage par le biais de la clause compromissoire. Toutefois, le compromis d'arbitrage est valable (Cf. droit français…. et la clause est toutefois inopposable au salarié dans les relations du travail international). Cela permet au salarié de pouvoir choisir le sort de son litige et d'en avoir une libre disposition. On se pose donc la question de savoir si l'exclusion de l'arbitrage en matière du conflit individuel de travail garde sa pertinence même dans le cadre du compromis d'arbitrage ? Dans la position doctrinale cambodgienne, le conflit individuel ne peut faire l'objet de « l'arbitrage », et ce, sans aucune précision selon qu'il s'agit d'un compromis ou d'une clause compromissoire. Il faut noter que la Loi du travail cambodgien est le résultat d'une inspiration du droit Français et comme le droit français admet le recours à l'arbitrage par le biais du compromis d'arbitrage, alors comment ça devrait être en droit cambodgien ? Ici, on n'essaie pas de calquer le droit français sur le droit cambodgien ; mais cela résulte d'un raisonnement selon laquelle il nous paraît très logique. Pourquoi on ne permettrait pas au salarié qui a connaissance de l'étendu et qui a son sain esprit et une volonté de choisir le mode de résolution du litige ? Pour plus d'information sur l'arbitrage en matière du droit de travail cambodgien cf. LY Tayseng, La pratique de l'arbitrage sous l'angle du droit du travail, in Conférence sur La pratique de l'arbitrage au Cambodge, Coopération Française – Université Royale de Droit et Science Economique, 15 Février 2008, à paraître dans l'annale.
[28] Ainsi l'article 13 de la Loi du travail
[29] L'article 35: "Any dispute arising between the insurance company and the insured which can not be settled through compromise or arbitration can be referred by both parties to the competent court in the Kingdom of Cambodia". Par la lecture de cet article, on constate que les parties peuvent retourner au tribunal compétent lorsque le litige ne peut être résolu par voie d'arbitrage. Cela rend doute le rôle de l'arbitrage en cause.
[30] Sauf le cas de certaines institutions d'arbitrage. Ainsi les sentences rendues par le Conseil d'arbitrage en matière du conflit collectif du travail sont publiées non seulement dans son site d'internet, mais également dans ses recueils.
[31] L'article 36 de la loi sur l'arbitrage commercial
[32] L'article 18 et s. de la loi sur l'arbitrage commercial
[33] L'article 28 de la loi sur l'arbitrage commercial
[34] Article 30 de la loi sur l'arbitrage commercial
[35] L'article 44 de la loi cambodgienne de l'arbitrage commercial.
[36] L'article 6 du Décret-loi sur la responsabilité contractuelle et délictuelle .
[37] La clause compromissoire par référence se trouve dans l'hypothèse où la clause figure dans un document non signé par les parties. Elle est insérée notamment dans les conditions générales de vente de la partie, autre que le consommateur. Dans chaque opération, on y fait référence.
[38] Si le tribunal se prononce sur sa compétence dans sa sentence sur le fond, le contrôle de la compétence peut être fait en vertu de l'article 44.2.a-1 (la demande d'annulation) et de l'article 46.1.a (le refus de la reconnaissance ou de l'exécution) de la loi sur l'arbitrage commercial.
[39] Il peut être le Tribunal du Commerce, la Cour d'appel, ou la Cour de cassation.
[40] Il faut noter également que certaines conventions internationales excluent le contrat de consommation de leur champ d'application ou édictent des règles spécifiquement applicables au consommateur. Ainsi, la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles prévoit-elle que, dans certaines conditions, le consommateur ne peut être privé de la protection impérative du pays de sa résidence habituelle (article 5). De même, la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, s'inscrivant dans le but de la protection du consommateur, exclut également de son champ d'application le contrat de vente qui est un contrat de consommation (article 2).
[41] En droit anglais, la clause compromissoire est en principe interdite en matière interne. La validité de la clause est retenue lors qu'il y a la renonciation du consommateur notamment par la prise d'initiative de l'instance arbitrale, la décision du juge, la décision du gouvernement dans certains secteurs (cf. Consumer Arbitration Act 1988).
[42] Ainsi en droit japonais, lors de l'adoption de la loi sur l'arbitrage qui est aussi d'une inspiration de la Loi-type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, le Japon a inséré des dispositions spécifiques sous forme de l'annexe qui traite le problème de l'arbitrage en matière de consommation et en matière du travail. La justification de cette insertion est de permettre au consommateur qui ne connaît jamais l'institution d'avoir un temps suffisant pour l'adaptation. Ainsi, cela n'évite pas le Japon d'en modifier ou supprimer à l'avenir dès lors qu'il constate que le risque n'est plus évident.
Avec un aperçu rapide, la solution adoptée au Japon serait une solution plus claire, précise et praticable. Néanmoins, une recherche plus approfondie sur les conséquences de cette solution s'impose.
[43] Un sous-décret est en cours de préparation.
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